El carácter procedimental de la ética discursiva, su concepción de la razón comunicativa establecida argumentativamente, su pretensión de armonizar la tensión entre validez y facticidad y, en especial, sus presupuestos comunicativos constituyen aspectos esenciales del proceso de legitimación racional de las leyes penales. Ahora bien, esta propuesta ética debe hacerse cargo de ciertas peculiaridades relacionadas con la cuestión penal, a saber: su estructural naturaleza discriminatoria; la ausencia, quizá también estructural, de un debate plural en la política criminal; la reproducción de los procesos de dominación social y política a través del discurso, y la necesidad de incorporar el principio del daño al proceso de legitimación. Esta situación lleva a retomar el paradigma ético del Estado social: la obligación de mitigar la discriminación criminal tanto en el orden social como discursivo.